פסק-דין בתיק ע"פ 6279/03

השופט ס' ג'ובראן:

1.       המערער הורשע בבית המשפט המחוזי בירושלים, פה-אחד, בעבירות של מעשה מגונה, לפי סעיף 351(ג)(1) בנסיבות סעיף 345(א)(3) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן- החוק) ובעבירות של מעשה סדום, לפי סעיף 351(א) בנסיבות סעיף 345(א)(3) לחוק , שביצע באחייניתו הקטינה, בהיותה כבת 10 - 12 שנים, כאשר התגורר בבית הוריה. וכן הורשע בשני אישומים נוספים, בעבירות של מעשה מגונה, לפי סעיף 348(א) בנסיבות המנויות בסעיף 345(א)(3) לחוק וכן בעבירת ניסיון אינוס, לפי סעיף 345(א)(3) בצירוף סעיף 25 לחוק כנוסחם במועדי המעשים, שביצע בביתה של חברתו לחיים, בהיותה כבת 9 שנים. על המערער נגזרו אף זאת, פה-אחד, עשר שנות מאסר, מהן שמונה שנים לריצוי בפועל ושנתיים מאסר על תנאי והתנאי הוא שלא יעבור עבירות על פרק י', סימן ה' לחוק, תוך שלוש שנים מיום שחרורו ממאסר.

כתב- האישום

2.         המערער, הינו יליד 1969 ולו אחים ואחיות ובהן ק.צ', מ.ב, ז., ש.י ועוד. ק.צ', ילידת 1957, היא האחות הבכורה, אשר שימשה כאמא לאחיה ולשאר אחיותיה. לק.צ' נולדו תשעה ילדים ובהם א.צ', ילידת 26/04/80. בדירה, בה התגוררה משפחת צ', היו בזמנו שלושה חדרים, אשר אחד מהם חדר גדול מאוד ובו ישנו הילדים וכן אורחים מזדמנים. המערער הרבה לשהות בבית אחותו ק.צ'.  ולעיתים ללון בו. המערער שהה בכלא במועדים הבאים: 15/09/88 - 02/12/88 ; 20/01/91 - 21/01/92 ; 05/08/92 - 14/02/95, מועדים אשר רלוונטיים לאישום הראשון. בשנת 1995 נישא המערער ל- ל.י ונולדו להם ילדים. המערער התגרש ממנה בשנת 2001. בין לבין, התוודע המערער לבחורה בשם א. וכן יצא עמה במשך שנה. לאחר מכן התחתנה א. עם ש., אחיו של המערער וכש-ש. נידון למאסר, התחדש הקשר האינטימי בין המערער ובין א. , אף שבינתיים הפכה לגיסתו. בין לבין התוודע המערער לגב' י.ב., אשה גרושה ואם לשלושה ילדים: א.ב., צ. ו-י. המערער ו-י.ב חיו כבני זוג החל מחודש מאי 2001 ועד ליום 17/11/01, בדירתה של י.ב. המערער הכיר היטב את ילדיה של י.ב והילדים למדו לאהבו. י.ב הכירה את בני משפחתו של המערער, אחיותיו ק.צ'. ו-ז., הגיסה א. ובמידת מה גם ביתה של ק.צ', א.צ'. אף שהקשר האישי והזוגי בין י.ב והמערער נפסק בחודש נובמבר 2001, נמשך קשר טלפוני וידידותי ביניהם והמערער אף עזר ל-י.ב מדי פעם. אין מחלוקת כי בחודש דצמבר 2001 או לחלופין בחודש ינואר 2002, לקח המערער את א.ב לרופא, זאת על-מנת לסייע לאמה, יב., העסוקה.  ביום 16/03/02, בעת ארוחת בוקר שבת, גילתה א.ב. לאמה י.ב. כי המערער נגע בה במקומות מוצנעים. בהזדמנויות שונות, בדירת האם או לחלופין בדירתו של המערער, נהג האחרון להכניס ידיו לבגדיה ולתחתוניה של א.ב וללטפה בישבנה, באיבר מינה ובכל חלקי גופה האחרים. בחלק מן המקרים ביקש המערער מ-א.ב. כי תלטף את איבר מינו וכמו כן נשק לה בפיה וגם הדגים לה כיצד יש לבצע ליקוק. בחודש דצמבר 2001 לקח המערער אותה לבדיקה רפואית. בשובם של השנים לביתה של א.ב, הובילה המערער למיטת אמה, ליטפה בכל חלקי גופה, אחר-כך נשכב על גבו, הושיב אותה עליו, הוריד את מכנסיה, הוציא את איבר מינו וניסה להחדירו לאיבר מינה ובכך גרם לה לכאב- כל זאת תוך שהוא מלטפה, מנשקה ומבקש שתבוא במגע עם איבר מינו- מעשה אשר נענתה לו בחיוב. י.ב. נדהמה וטלפנה ל-א., גיסתו ובת זוגתו למחצה, של המערער, עמה חלקה סודות אינטימיים וסיפרה לה מה ששמעה מבתה. במוצאי שבת, בעקבות מה ששמעו מ-א., הגיעו אל י.ב., אחותו של המערער ז. ואחייניתו א.צ'.  י.ב סיפרה ל-ז. ולא.צ'. מה ששמעה מבתה א.ב. כאשר א.צ' שמעה הסיפור, נזדעזעה וסיפרה ל-י.ב. כי המערער אנס אותה לפני שנים רבות והפצירה ב-י.ב. להגיש תלונה. למחרת, ביום 17/03/02, פנתה א.צ'. למשטרה והגישה תלונה נגד המערער על מעשי אונס שביצע בה מגיל עשר וחצי ועד לגיל שתים עשרה. בגין מעשים אלה יוחסו למערער בכתב-האישום העבירות הבאות: עבירות של מעשה מגונה, לפי סעיף 351(ג)(1) בנסיבות המנויות בסעיף 345(א)(3) לחוק, עבירות של מעשה סדום, לפי סעיף 351(א) בנסיבות המנויות בסעיף 345(א)(3) לחוק וכן עבירת אינוס, לפי סעיף 351(א) בנסיבות המנויות בסעיף 345(א)(3) בצירוף סעיף 25 לחוק.

            ביום 13/06/02 הוחלט לתקן את כתב-האישום, כאשר באישום השלישי אשר בכתב- האישום המקורי הושמטה המילה "אינוס" ובמקומה הוכנסו המילים "ניסיון לאינוס", זאת ללא כל שינוי בסעיפי העבירה.

פסק- דינו של בית- המשפט המחוזי

3.         על יסוד הראיות אשר הובאו בפניו, קבע בית- המשפט המחוזי את ממצאיו  שאלה עיקריהם:  לעניין האישום הראשון: בהיות א.צ'. בגיל 10 - 12, קרי בשנים 1990 - 1992, התארח המערער בבית הוריה ומדי פעם, ליטפה בחלקים שונים של גופה והחדיר את איבר מינו לפי טבעתה. בשל חלוף הזמן ובשל התלונה המאוחרת, לא ניתן לקבוע את מספר הפעמים בהם ביצע המערער את המעשים האלה בגופה.

            לעניין האישום השני והשלישי קבע בית המשפט המחוזי כי המערער היה בן זוגה של י.ב במשך כששה חודשים במהלך שנת 2001. גם לאחר תקופה זו שמר על קשר ידידותי עמה ועם ילדיה. המערער נהג לדגדג את הילדה א.ב. בחלקים שונים של גופה ובמקרה אחד הכניס ידו מתחת לתחתוניה וליטף ישבנה ואיבר מינה. עוד קבע בית המשפט המחוזי כי בחודש דצמבר 2001 או לחלופין בחודש ינואר 2002 חזר המערער עם א.ב. מקופת חולים, ובבית אמה ועל מיטתה, הפשיל את מכנסיה  והביא את קצה איבר מינו לקצה איבר מינה.

            בכתב האישום המתוקן יוחסה למערער עבירה של ניסיון להחדרת איבר מינו לאיבר מינה של א.ב. לאחר שנשמעו כל עדי התביעה, דחה בית המשפט המחוזי את בקשתה של המשיבה לתקן את כתב-האישום, זאת על-ידי ייחוס עבירה שלמה. על-פי הממצאים העובדתיים שהוכחו בפניו,  קבע בית המשפט המחוזי כי הילדה חשה  כאב, וכי היה מגע ברור בין איבר מינו של המערער לאיבר מינה, קרום הבתולין נותר שלם, ולפיכך, אף שהיתה ראשית חדירה, לא נעתר בית המשפט המחוזי לבקשה חוזרת של בא-כוח המשיבה בסיכומיה, והחליט שלא להרשיע את המערער בעבירת אינוס, שכן  הוא הגיע למסקנה כי ההרשעה בעבירת ניסיון אינוס הינה בטוחה יותר. עוד קבע בית המשפט המחוזי כי מאחר והעבירות אשר יוחסו למערער הן עבירות מין במשפחה, בהיות המערער בן זוגה של י.ב., אמה של א.ב., מחודש מאי 2001 ועד 17/11/01, הרי משעזב את ביתה והפסיקו שניהם לחיות כבני זוג, אין הוא נחשב עוד כבן זוגה של י.ב. העבירה באישום השלישי בוצעה בוודאות לאחר שהמערער חדל מלהיות בן זוגה של י.ב. מועד ביצוע העבירה באישום השני אינו ידוע במדויק, ויתכן כי היה לאחר 17/11/01. לפיכך, קבע בית המשפט המחוזי כי אין מקום להרשיע את המערער בעבירות לפי סעיף 351 לחוק. המעשים עצמם בוצעו והמערער אכן התגונן מפניהם, אך מאידך מהווים, הם, עבירות לפי סעיפים אחרים, אשר כל יסודותיהם דומים, פרט ליסוד "בן משפחה", ועל כן  פעל בית המשפט המחוזי על-פי הוראת סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי {נוסח משולב}, התשמ"ב-1982, והרשיע את המערער על פי העובדות כהווייתן, אך בסעיפי אישום אחרים.

            ומכאן הערעור שבפנינו.

הערעור בע"פ 6279/03 מופנה כנגד הכרעת הדין וגזר הדין ומנגד, מופנה  הערעור בע"פ 6279/03 כנגד גזר הדין בלבד.

הערעור על ההרשעה

4.         בא-כוח המערער טען כי הראיות שבית המשפט המחוזי ביסס עליהן את הכרעת הדין, הינן חד צדדיות באופיין, במהותןובפרשנות המשתמעת מהן.

            עוד טען בא-כוח המערער כי תלונתה של א.צ' במשטרה הוגשה כעבור 12 שנים לפחות ממועד ביצוע המעשים וכי אין הסבר לתמיהה, מדוע היא החליטה להשמיט את עיקר תלונתה המאוחרת במשטרה.

            עוד טען בא-כוח המערער כי נגרמו מחדלי חקירה, אשר פועלים לטובתו של המערער, שכן המשטרה לא ביצעה ניסיון חקירתי מתוחכם יותר, כגון הקלטה סמויה של א.צ'. עמו אודות האירועים שאירעו לה עם המערער. עוד טען כי א.צ'. לא נשלחה לבדיקה רפואית לבחינת אפשרות קיומן  של יחסי מין אנאליים ולבירור מצבה של פי הטבעת, שכן גם איבר מינה וגם פי הטבעת מחייבים דימום  לאחר ביצועו של אקט מיני. יתרה מכך אביה של א.צ'. לא נחקר כלל ועיקר במשטרה.                                                                                   

            נוסף על כל טען בא-כוח המערער כי אין לראות  בראיות, אשר הוצגו בבית המשפט, קרי צבע איבר המין, הלך הרוח של א.ב. בעת שהתוודתה בפני אימה וכן המקרה של א.צ'. משום ראיות המהוות סיוע לעדותה של המתלוננת א.ב. בפני חוקרת הילדים, שכן את ראיית צבע איבר המין ניתן לסתור ואילו  שתי הראיות הנותרות אינן מהוות סיוע.

            באת-כוח המשיבה ביקשה  לדחות את הערעור על ההרשעה וטענה כי הכרעת הדין של בית המשפט המחוזי מבוססת רובה ככולה על ממצאי מהימנות . בית המשפט התרשם מהעדים שהופיעו בפניו כי חומר הראיות אינו מותיר ספק בדבר אמיתות  גרסאותיהן של המתלוננות. בית המשפט צפה  בקלטת וראה את העימות שנערך בין א.צ' לבין המערער. בעימות זה התרשם בית המשפט מעוצמת זעמה של א.צ' אשר אמרה למערער באופן מפורש על כך שביצע בה מעשה סדום. עוד התרשם בית המשפט מצפייה בחקירתה של המתלוננת א.ב. על-ידי חוקרת הילדים.

דיון

            הערעור על הכרעת-הדין